| | | Martes 4 de abril de 2023 | Informe N° 5533 |  | Normativa del día
Explicada por nuestros profesionales | | | | | | | | La cesión del contrato de trabajo Nota II de III | | Requisitos de la cesión de personal
La ley establece que “La cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador” (LCT, artículo 229, primer párrafo)
La aceptación del trabajador debe ser expresa y formulada por escrito. La formalidad de la aceptación expresa por escrito es impuesta a los fines probatorios, por lo que si en defecto de la prueba documental, el trabajador confesara judicialmente su aceptación, bastaría para tenerla acreditada.
La no observancia de las formas no favorece la posición de la parte empleadora en supuestos de no registración del contrato. Se ha resuelto que: “Para que la cesión del contrato de trabajo se lleve a cabo conforme a derecho se requiere la conformidad escrita del trabajador. Pero ante la clandestinización de un contrato desde su inicio, prolongado posteriormente a la cesión del personal sin respetar en modo alguno las normas vigentes, no puede pretenderse que las normas laborales que las demandadas desconocieron se apliquen como fundamento para desconocer la reparación que en derecho le corresponde al trabajador. Para no responsabilizar al futuro cedente es necesario, en principio, que el personal dependiente esté reconocido como tal, y luego que la cesión se haya aceptado por escrito.” (CNTrab, Sala VI, 29/12/2009 “Flory, Rodolfo c/Ideas del Sur y otro s/despido”)
También a veces el juez debe dilucidar qué clase de transferencia ha sucedido para aplicar la norma pertinente según los hechos acreditados en el expediente judicial. Al resolver un litigio el tribunal consideró que aunque de las actas de directorio surgiría que se habría tratado de una transferencia de establecimiento, no estaba acreditado que se hubiera transferido “una unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o más explotaciones”, según la definición de establecimiento que brinda el artículo 6° de la LCT.
En el caso, el directorio de la empleadora dispuso la división de los servicios de comercialización de productos, de los de logística y operación de depósito, formando dos unidades de negocios separadas, sin que cada una constituyera una unidad técnica de ejecución distinta y autónoma, por lo que la Cámara concluyó que fue realizada una transferencia de personal regida por el artículo 229 de la LCT, la que requería la aceptación expresa y por escrito del trabajador (CNTrab, sala II, 30/05/2013, “Salazar, D. M. c/ BCA Bebidas de Calidad para Argentina SA y otro s/ Despido”)
El trabajador tiene plena libertad para aceptar o rechazar la cesión. Si la rechazare no está obligado a invocar ni a demostrar el perjuicio que le habría causado su aceptación, pues no se le puede imponer un cambio de empleador.
Al respecto se ha resuelto que: En la cesión del personal que contempla el art. 229 L.C.T. es indispensable el consentimiento del dependiente, quien puede negarse a aceptar la cesión sin necesidad de invocar perjuicios actuales o futuros ya que no se le puede imponer un cambio de empleador. La cesión puede ser rechazada por el trabajador sin explicación alguna y sin necesidad de probar la existencia de perjuicio material o moral ya que el artículo referido no establece que su negativa deba ser fundada, ni lo obliga a probar que la transferencia del contrato le causa perjuicios. (CNTrab, sala IV, 19/12/2007, “Serra, Natalia c/PEOPLESOFT Argentina S.A. y otro s/despido”)
Efectos de la cesión de personal: Continuidad del contrato. Responsabilidad solidaria.
El contrato de trabajo continúa con el cesionario, quien debe respetar las condiciones contractuales vigentes al tiempo de la cesión. Esa continuidad implica el reconocimiento de la antigüedad del trabajador, adquirida con el cedente.
La Ley laboral establece que aunque mediara la conformidad del trabajador, “...cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación de trabajo cedida” (LCT, artículo 229, segundo párrafo) La norma protege los intereses del trabajador, robusteciendo su derecho.
En virtud de la solidaridad legalmente impuesta, el trabajador puede exigir el cumplimiento de las obligaciones a cualquiera de los deudores (Código Civil y Comercial, artículo 827)
Justo López ha señalado que la redacción del segundo párrafo del art. 229 de la LCT, tomada literalmente, expresaría que el cedente y el cesionario responden solidariamente no sólo de las obligaciones devengadas hasta la transferencia de la relación, sino también de las posteriores o futuras. Esto significa que el cedente, sin ninguna excepción, seguiría ligado a las vicisitudes de la relación (del trabajador) con el cesionario (por ejemplo, al pago de la indemnización por despido arbitrario dispuesto por éste) con lo que quedaría sujeto al régimen dispuesto en el art. 29 de la LCT para los sujetos interpuestos e intermediarios en la relación de trabajo.
Ello justifica una interpretación restrictiva del segundo párrafo del art. 229, por lo que postula que la solidaridad establecida se limita a las deudas devengadas en el momento de la transferencia de la relación y no alcanza a las que se generen en el curso posterior de la relación transferida, salvo el caso de fraude a la ley laboral (art. 14 LCT) en que la cesión sería nula respecto del trabajador aunque hubiera dado su aceptación por escrito (López, Justo en Ley de contrato de trabajo comentada, Bs. As. 1978, tomo II, p. 877/78) A esta reflexión se ha agregado que la interpretación literal obligaría al empleador cedente, que ha cesado su vinculación con el personal con la aceptación de éste, a responder por un trabajo del que no obtiene beneficios.
En aplicación de la salvedad formulada respecto del caso de fraude a la ley laboral se resolvió que “Si bien el art. 229 de la L.C.T. limita la responsabilidad a las obligaciones nacidas hasta el momento del traspaso y no alcanza a las que se generen con posterioridad, en el caso la causa que motivó el despido fue una conducta fraudulenta asumida por “Consignaciones Rurales S.A.” y mantenida por “Swift Armour S.A Argentina”, circunstancia que hace responsable a la primera de los perjuicios que fueron consecuencia de su ilicitud y que en definitiva son las multas e indemnizaciones agravadas consecuentes de la deficiente registración y los rubros indemnizatorios del despido con causa en aquellos incumplimientos.(CNTrab, sala VI, 31/03/11, “Luna, O. A. c/ Swift Armour S.A. Argentina y otros s/ Despido” Boletín de jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo 309, p. 8)
Pero otra posición sostiene que la interpretación jurídica no debe alterar el texto legal; que el artículo 229 de la LCT establece que el cedente y cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones emergentes de la relación laboral cedida, sin fijar un límite de tiempo para esa solidaridad, por lo que ésta rige respecto de las obligaciones anteriores y las posteriores a la cesión, pues la ley no distingue entre unas y otras. Agrega que esa consecuencia dispuesta por la norma es distinta de la establecida por el artículo 228 de la LCT, aplicable a la transferencia del establecimiento, cuyo texto expresamente impone al transmitente y al adquirente de un establecimiento la solidaridad respecto de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la transmisión y que afectaren a aquél.
Además, se ha argumentado que cuando se produce la transferencia del establecimiento conjuntamente con el personal, éste sigue ligado al bien principal que constituye el asiento del privilegio del que gozan los créditos de los trabajadores, según lo determinado por el artículo 268 de la LCT. En cambio en el supuesto de la cesión del personal sin que comprenda el establecimiento, aquel queda expuesto a la eventual insolvencia del cesionario (nuevo empleador) (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sala III, 22/10/2012, “Iglesias, A. J. c/ Simón Cachan S.A. y otros s/ despido”) Recordemos que el privilegio es la calidad que corresponde a un crédito a ser pagado con preferencia a otro. Puede ejercitarse mientras la cosa afectada permanece en el patrimonio del deudor (Código Civil, artículo 2573)
Sobre la cuestión, en una sentencia se consideró que “… la cesión de personal no excluye la responsabilidad del cedente por las deudas originadas con posterioridad a la cesión ya que el artículo 229 de la L.C.T. se refiere a las obligaciones resultantes de la relación de trabajo y no la limita a las existentes al momento de la transferencia como lo hace el artículo 228. Se trata de una cláusula de garantía, a fi n de evitar eventuales cesiones a empleadores insolventes sin capacidad de afrontar los créditos del trabajador…”. (CNTrab, sala II, 15/02/22, “Báez, C.A. c/ Consultora Videco S.A. y otro s/ despido”)
Ver Nota I |
| | | Certificado de Retención del Impuesto a la transferencia de Inmuebles | | Las personas humanas y sucesiones indivisas, por la disposición a título oneroso de bienes inmuebles ubicados en el país, se encuentran sujetas al régimen de retención del impuesto la transferencia de inmuebles, en la medida que dicha transferencia no resulte alcanzada por el impuesto a las ganancias.
Según lo dispone la Resolución General AFIP 4141/2006 están comprendidas por el citado régimen las operaciones de venta, cambio, permuta, dación en pago, aportes a sociedades, cesión de boletos de compraventa y cualquier otro acto que produzca los efectos referidos en el primer párrafo.
Certificado de Retención. Sujetos del exterior
Los sujetos residentes en el exterior o sus representantes deberán solicitar un "certificado de retención" al Organismo Fiscal.
La solicitud del "certificado de retención" (residentes en el exterior), deberá efectuarse con una antelación mínima de 20 días corridos al de la celebración del acto que genere el deber de retener.
Dicha solicitud se deberá realizar mediante la utilización del programa aplicativo denominado "AFIP DGI TRANSFERENCIAS DE INMUEBLES Versión 3.0".
Como constancia de la transmisión realizada el sistema emitirá un tique acuse de recibo.
Una vez transferido el archivo de acuerdo con el procedimiento señalado precedentemente, el solicitante ingresará al mencionado sitio "Web" -Servicio "Transferencia de Inmuebles"- , para constatar la efectiva transmisión de los datos y el número asignado a su solicitud.
A tal fin el servicio informático requerirá el ingreso de los siguientes datos:
1. C.U.I.T.,
2. Formulario presentado,
3. Número verificador, y
4. Número de transacción generado en la transferencia electrónica del formulario.
Este procedimiento permitirá que el solicitante efectúe el seguimiento de los procesos de control formal iniciales vía "Internet" cuyo resultado será puesto a su disposición por el mismo medio en un plazo de 48 horas desde el otorgamiento del número de solicitud.
Presentación de la solicitud
A fin de formalizar la solicitud los representantes de los residentes en el exterior deberán presentar la totalidad de los elementos detallados a continuación
a) Acuse de recibo de la transmisión de la solicitud vía "Internet". b) Copia del formulario de declaración jurada N° 145/2 confeccionado mediante el programa aplicativo denominado "AFIP-DGI TRANSFERENCIAS DE INMUEBLES Versión 3.0".
c) Copia de la documentación respaldatoria de la personería invocada por el representante
d) Copia de la documentación respaldatoria de la propiedad de los bienes consignados en el aplicativo aprobado por la presente, pertenecientes al residente del exterior, al 31 de diciembre de los últimos 5 períodos anuales anteriores al momento de la solicitud en cuestión.
e) Copia del boleto de compraventa o documento equivalente, en su caso, correspondiente a la transferencia del inmueble por el cual se solicita la constancia en cuestión.
f) Copia del comprobante del cual surja la valuación fiscal de todos los bienes consignados en el aplicativo, de corresponder, al 31 de diciembre de los últimos 5 períodos anuales anteriores al momento de la solicitud, incluido el inmueble sujeto a transferencia.
g) Copia de las facturas de provisión de energía eléctrica, servicios telefónicos y gas, referidos al inmueble sujeto a transferencia, y correspondientes a los últimos 12 meses anteriores a la solicitud.
Requisitos
El certificado requerido se otorgará siempre que se verifiquen conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Con relación al representante:
1. Haber cumplido con las disposiciones de la Resolución General AFIP 1375 (Operaciones económicas de cualquier naturaleza concertadas entre residentes en el país y representantes de sujetos o entes del exterior).
2. Haber dado cumplimiento a la obligación de denunciar el domicilio fiscal.
b) Respecto del poder otorgado:
1. De haberse extendido en el ámbito de países signatarios de la Convención de La Haya se cotejará que la documentación se ajuste a las disposiciones de dicha Convención.
2. Si el poder se extendió en el ámbito de países no signatarios de la Convención indicada en el punto anterior deberá estar intervenido por el consulado argentino. Se corroborará la autenticidad de la certificación del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, conforme a las normas que al efecto dicte dicha dependencia ministerial.
c) Cuando corresponda, con relación al residente del exterior que el respectivo responsable sustituto, de conformidad a las leyes tributarias sustantivas pertinentes:
1. Haya dado cumplimiento a la obligación de denunciar su domicilio fiscal.
2. Se encuentre inscripto en tal carácter, en los impuestos sobre los bienes personales o a la ganancia mínima presunta, según el caso, y
3. Haya dado cumplimiento a la obligación de presentar las declaraciones juradas de los impuestos citados en el apartado anterior y efectuado el ingreso del saldo que hubiere resultado, correspondientes a los últimos 5 períodos fiscales vencidos a la fecha de la solicitud.
d) Con relación a los elementos de análisis considerados: no se detecten errores, inconsistencias, utilización de un programa diferente al provisto, presencia de archivos defectuosos, ni la existencia de inconvenientes relacionados con el domicilio fiscal.
Apoderado
El trámite podrá realizarlo un tercero siempre que posea un formulario de autorización con firma certificada (F. 3283) o instrumento público que acredite tal carácter.
Resolución de la solicitud
La aceptación o la denegatoria de la solicitud efectuada será resuelta dentro de los 15 días corridos contados a partir del día de la presentación de la documentación pertinente o, de la transmisión "online" cuando se trate del certificado de no retención de inmuebles que registren un precio de transferencia igual o inferior a $ 120.000 y que se haya gestionado por trámite simplificado.
De resultar procedente la solicitud, la AFIP publicará en el sitio "Web" del Organismo Fiscal, el apellido y nombres y la CUIT del solicitante o del causante, así como el lapso durante el cual tendrá vigencia el "certificado de retención" que deberá entregar al agente de retención pertinente.
Dicho certificado y en su caso constancia, surtirán efectos a partir de su emisión por el período que se establezca en el mismo, el que no podrá exceder de los 60 días corridos posteriores a la fecha de emisión.
Cuando la solicitud sea denegada, la dependencia actuante notificará la denegatoria al interesado, al contribuyente, al residente del exterior o a su representante mediante alguna de las formas establecidas en el artículo 100 de la Ley 11683. | | |
