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El concepto de guardias pasivas

Dr. Enrique Caviglia, Dpto. Técnico Legal Laboral Arizmendi
Publicado en Cronista.com

 

La ley define a la jornada de trabajo como "todo el tiempo durante el cual el trabajador esté a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio" (LCT, artículo 197) La norma agrega que integran la jornada de trabajo "los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador" La doctrina ha precisado que el tiempo en que el trabajador dispone de su actividad y durante el que está liberado de permanecer en su puesto no se considera dentro del tiempo trabajado (López, Centeno, Fernández Madrid "Ley de contrato de trabajo comentada" Buenos Aires, 1978, tomo II, páginas 700 y 701)
Hay correlación del tiempo computable como jornada con la adquisición del derecho al salario, pues la ley también dispone que "el empleador debe al trabajador la remuneración, aunque éste no preste el servicio, por la sola circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquél" (LCT, 103, segundo párrafo )
El Decreto 16115/33, reglamentario de la ley 11544 de jornada legal de trabajo, dispuso que "se considerará tiempo real o efectivo el tiempo durante el cual los empleados u obreros de las empresas deban estar presentes en sus puestos respectivos para ejecutar las órdenes de sus superiores o encargados inmediatos" y agregó que "No se computará en el trabajo el tiempo del traslado del domicilio de los empleados u obreros hasta el lugar en que esas órdenes fueran impartidas, ni los descansos normales intercalados y las interrupciones apreciables en el trabajo, durante los cuales no se les exija ninguna prestación y puedan disponer de su tiempo" (artículo 1°, párrafo final) Por lo tanto, la determinación de cómo dispone su tiempo el trabajador es clave para computar la jornada. Estas pautas tienen incidencia para la resolución de problemas vinculados con las pausas o interrupciones durante la jornada que pueden provocar divergencias entre las partes del contrato. Una cuestión particular se presenta en el caso de los trabajadores que no se encuentran en el ámbito de prestación de los servicios pero que asumen, durante cierto tiempo el compromiso de acudir a trabajar si fueran requeridos por el empleador, lo que normalmente ocurrirá con la finalidad de atender alguna urgencia. Es el tema de las denominadas "guardias pasivas"

1. El concepto de guardia pasiva

Durante el tiempo que no integra la jornada de trabajo, terminada ésta y hasta que la prestación del trabajo o su puesta a disposición deba reanudarse, según el esquema de trabajo que deba cumplir el trabajador, éste tiene la libre disposición de su tiempo y determina libremente de qué manera lo utiliza. Puede ocurrir, por alguna circunstancia, que la presencia de ese trabajador sea necesaria o útil para el empleador cuando en realidad no tiene el poder jurídico de exigirla, pues el supuesto que consideramos es el tiempo "libre" del trabajador. Por lo tanto, en principio, el empleador no podrá convocar al trabajador para que venga a trabajar, interrumpiendo la pausa entre jornadas. Algunos convenios colectivos han previsto "premios" para los casos de trabajadores que acuden a un llamado para atender una situación determinada producida en el establecimiento. En la industria, estas situaciones se producen, por ejemplo, por la rotura de un equipo que es necesario reparar y hace imperiosa la presencia de personal especializado que puede haber finalizado su jornada. Es posible que el convenio prevea una retribución especial para el trabajador que acude fuera de horario (por ejemplo, el CCT 260/75 estableció un adicional por "llamada"fuera de horario para el obrero que fuera de jornada de trabajo fuera llamado para atender "reclamos de emergencia" después de las 22 horas y antes de las 6 horas (artículo 63)
La situación es diferente cuando el trabajador se obliga durante un lapso determinado fuera de su jornada activa a atender requerimientos del empleador (por ejemplo, consultas de éste) o a acudir al establecimiento para realizar tareas o dirigirse a otro lugar con la finalidad de prestar servicios. El lapso en que el trabajador debe estar disponible para atender esos eventuales requerimientos se denomina guardia pasiva. Y es pasiva pues durante ella el trabajador determina libremente su actividad salvo la restricción mencionada ( obligación de atender el llamado y en su caso, acudir al requerimiento)
Un tema que se plantea es el de la retribución de la guardia pasiva. Es obvio que corresponde pagar una retribución pues hay una cierta restricción al tiempo libre del trabajador y éste se compromete a acudir al llamado. Ha asumido una obligación fuera de su jornada de trabajo, por lo que la idea de una retribución se impone aunque el llamado del empleador no se concrete (puede transcurrir la guardia sin ser llamado) Pero un tema distinto es si el tiempo durante el que se considera al trabajador de guardia, debe ser computado como tiempo de trabajo, y si así fuera, si deben ser aplicados los recargos que correspondan por el trabajo extraordinario que resulte del cómputo de la guardia como integrante de la jornada.
Algún fallo ha considerado que el tiempo en que el trabajador está de "guardia pasiva" debe ser remunerado con el salario pactado, pues si bien el trabajador puede disponer de su actividad en beneficio propio, al estar obligado a acudir cuando es convocado no puede negarse que está a disposición del empleador y el artículo 103 LCT "condiciona el salario a la disponibilidad del trabajador para el empleador, restando relevancia al hecho concreto de la prestación del servicio" (CNTrab. sala III, 28/12/2007, "Pelle, Sebastián c/ Sky Cop S.A." voto del Dr. Guibourg) No obstante, el mismo fallo resolvió que el salario que se debía pagar por la guardia pasiva no debe llevar recargo aunque exceda el límite de la jornada, pues las horas extraordinarias son las que se ejecutan en un trabajo efectivo, en exceso de la jornada legal o del límite convencionalmente fijado. El criterio de no considerar horas extraordinarias el tiempo de la guardia pasiva expuesto en el fallo fue compartido por la sala I del Tribunal (CNTrab, 30/08/2010, "Nusenbaum, Uriel c/ Telecom. Argentina S.A.", voto del Dr. Vilela)
En otro fallo se consideró que no obstante la limitación del desplazamiento del trabajador a un radio de distancia determinado, éste podría utilizar el tiempo en cualquier actividad, situación "que se contrapone con el requisito establecido por el artículo 197 de la LCT, el que exige que el trabajador no pueda disponer de su actividad en beneficio propio, por lo que resulta lógico concluir que las horas correspondientes a la guardia de disponibilidad no pueden conceptualizarse como jornada en los términos que la ley laboral le otorga a esta última" (CNTrab, sala IX, 30/05/1997, "Guillot, Fernando c/ Unisys Sudamericana S.A.", voto de la Dra. Pasini. En el caso, las horas de la guardia de disponibilidad eran abonadas con un sistema distinto al legalmente establecido para la jornada común o la jornada extraordinaria, y se hacía efectivo aunque el trabajador no realizara trabajo alguno)
El criterio adoptado por el fallo "Pelle" que impone la retribución equivalente al salario normal no parece una solución acertada para la cuestión. La disponibilidad del trabajador durante la guardia pasiva es relativa, pues él hace lo que quiere durante ésta, pero el llamado del empleador significará la exigencia del cumplimiento de la obligación de acudir. Lo que hay es una obligación de estar en expectativa al llamado y de responder a éste en forma positiva (acudiendo al llamado o resolviendo el problema para cuya solución fue requerido) Si el trabajador determina su actividad durante esa guardia (incluso puede hacer un trabajo lucrativo para sí o para un tercero) parece exagerado que la disponibilidad para responder al llamado deba ser remunerada como el tiempo de trabajo normal, aunque se excluya el recargo de horas extras.

2. Negociación colectiva

La negociación colectiva brinda ejemplos del tratamiento de esta figura. Entre ellos mencionamos los siguientes: a) El CCT 902/2008 "E" entre la Asociación de Profesionales Universitarios del Agua y la Energía Eléctrica (APUAYE) y la empresa Transcomahue S.A., homologado por la Resolución ST 1308/2008 (B.O. 27/11/08) establece en su artículo 22 que "Los trabajadores que por la naturaleza de sus tareas deban estar a disposición de la empresa en expectancia para atender emergencias del servicio fuera de sus horarios normales de trabajo percibirán una bonificación adicional por "servicios extraordinarios" equivalente al 10% de la suma del sueldo básico mensual, la tarea profesional universitaria, la antigüedad y la bonificación por título universitario. Para ello deberá estar efectivamente localizable y permanecer en un radio de acción razonable para la correcta atención del servicio requerido. Esta bonificación podrá ser aplicada por la empresa en forma transitoria o permanente. En ambos casos se dejará de abonar en forma inmediata cuando el empleado deje de estar efectivamente a disposición de la empresa fuera de sus horarios normales de trabajo, no generándose en este último supuesto derechos adquiridos ni derecho a compensación alguna."
b) El CCT 996/08 "E" homologado por la Resolución ST 1546/08 del 22/10/08 entre el Sindicato de Trabajadores de la Industria del Gas Capital y Gran Buenos Aires con Metrogas S.A. definió como "guardias pasivas" a "las que realizan los trabajadores en su domicilio particular fuera del horario normal de labor, afectados a la atención de los eventuales o posibles problemas de servicios que pudieran plantearse" El convenio estableció un adicional por la realización de la guardia pasiva y dispuso que "en caso de ser convocados efectivamente, los trabajadores deberán concurrir al lugar que se les destine" y que "El tiempo de trabajo que efectivamente deberá prestar el trabajador será retribuido con el régimen de horas extraordinarias" (artículo 13) Además estableció que sería "considerada como falta grave, el no responder al llamado al ser convocado por una emergencia operativa estando en el diagrama de Guardias Pasivas sin justificación valedera a juicio de su jefatura y que asimismo no tendrá derecho (el trabajador) a percibir el valor de la mencionada Guardia Pasiva" (artículo 13.1.3)
c) El CCT 605/2010 homologado por la Resolución ST 1304/2010, del 10/09/2010, entre el Sindicato del Petróleo y Gas Privado de Chubut y la Cámara de Empresas de Operaciones Petroleras Especiales y la Cámara de Exploración y Producción de Hidrocarburos. El artículo. 21 dispuso que "A los fines del presente Acuerdo se denominarán "guardias pasivas" al sistema en virtud del cual los empleados que presten servicios en las áreas de producción y mantenimiento en la modalidad de semana calendario, se encuentran en disponibilidad en su domicilio para atender emergencias del servicio fuera de sus horarios normales y habituales de trabajo. A tal efecto, deberá permanecer a disposición de la empresa y en su caso concurrir para normalizar el funcionamiento de las tareas y/o procesos de su incumbencia." La norma estableció que "Las empresas serán las encargadas de establecer un cronograma semanal de guardias de acuerdo con sus requerimientos de organización y tomando en consideración las necesidades del servicio, observando en todo momento un ejercicio razonable de sus facultades de dirección y organización. La realización de guardias pasivas está condicionada a que el trabajador esté incluido en el cronograma."
El convenio determinó la contraprestación del empleador: 1) por la disponibilidad del trabajador cuando la empresa lo asigne a situación de guardia pasiva, sin que se dé el cumplimiento efectivo de tareas, dispuso una suma fija mensual establecida a razón de dos semanas de guardias pasivas por mes y 2) También estableció que cuando el empleado que se encuentre en situación de "guardia pasiva" sea efectivamente convocado a prestar tareas durante la misma, el tiempo trabajado será abonado como horas extraordinarias, sin que ese pago excluya el referido en el punto anterior.

3. Conclusión

El tiempo en que el trabajador está de guardia pasiva no debería ser computado como parte de la jornada de trabajo, sin perjuicio de la retribución de la guardia., que puede ser convenida por las partes o haber sido establecida por el convenio colectivo aplicable a la relación laboral. En su defecto, puede fijarla el juez según las circunstancias de la causa (argumento artículos 114 y 115 de la LCT ) El tiempo de trabajo efectivo prestado al acudir al llamado deberá ser remunerado con el salario correspondiente al trabajo normal o al extraordinario, según fuera el caso. No obstante, las partes pueden convenir válidamente que el trabajo prestado cuando se acude al llamado, sea remunerado con el recargo perteneciente al trabajo extraordinario en todos los supuestos.

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