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Resultado impositivo de fideicomisos inmobiliarios de construcción al costo

Dr. CPN Osvaldo R Purciariello, Dpto Técnico Legal Impositivo Arizmendi
Publicado en Cronista.com

 

Mediante la sanción de la ley 24.441 publicada en el Boletín Oficial el 16/01/1995 denominada "Financiamiento de la Vivienda y la Construcción" se crea la figura del Fideicomiso con el objeto de atraer inversiones para la expansión del mercado inmobiliario, en donde estimamos que en el aspecto impositivo las normas son insuficientes creando incertidumbre a las partes intervinientes.
Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.
Las partes integrantes del fideicomiso son los siguientes:
l Fiduciante: es el titular de los bienes que transfiere en forma gratuita u onerosa al fideicomiso. Se conforma el fondo fiduciario
l Fiduciario: es el administrador del fideicomiso. Recibe los bienes y le da el destino que se establece en el contrato respectivo. Constituye un patrimonio de afectación, separado del patrimonio propio tanto del fiduciante como del fiduciario. Los terceros acreedores sólo podrán actuar contra los bienes fideicomitidos que integran el fideicomiso.
l Beneficiario: es que recibe lo producido de la administración del fondo.
l Fideicomisario: es el que recibe los bienes integrantes del fondo.
Entendemos que tanto el fiduciante, como el beneficiario y el fideicomisario puede coincidir con la misma persona.

Clases de Fideicomisos

Los Fideicomisos se dividen en dos grandes grupos: los financieros y los no financieros.
Dentro de los no financieros podemos mencionar entre otros a los siguientes:
l Fideicomiso Testamentario
l Fideicomiso de Administración
l Fideicomiso de Garantía
l Fideicomiso Inmobiliario
l Pool de Siembra
Fideicomisos inmobiliarios
En el Fideicomiso Inmobiliario el objetivo es realizar una obra de construcción. Una vez concluido y cumplido con el objeto que fija el contrato puede darse las siguientes situaciones:
a) Que el Fideicomiso venda las unidades construidas a terceros (Fideicomisarios) o bien
b) Asigne las unidades a los inversores (fiduciantes beneficiarios).

Construcción al costo

Esta clase de fideicomisos inmobiliarios de construcción al costo han tenido un desarrollo importante en los últimos años fundamentalmente por ser una herramienta útil para canalizar los ahorros de pequeños inversores.
En este caso un grupo de inversores(los fiduciantes) adquieren en común un terreno para su posterior construcción de un edificio generalmente bajo el régimen de la propiedad horizontal, para luego adjudicárselo una vez concluida la obra, en función de los aportes efectuados. Pareciera que la figura de la construcción al costo es similar a la de un condominio indiviso.
Entendemos que no nos encontramos frente a un contrato asociativo y en la medida que los fiduciantes sean los beneficiarios, este tipo de contrato no persigue un fin de lucro.

Impuesto a las ganancias

La ley 25.063(B.O. 30/12/1998) incorporó la figura del fideicomiso como rentas de la tercera categoría en el impuesto las ganancias.
Se determinan dos grandes rubros:
a) Fideicomisos sujetos pasivos del gravamen y de la obligación tributaria
Estos fideicomisos fueron incorporados en el punto 6 del inciso a) del artículo 69 de la ley y comprenden a los siguientes:
l Fideicomisos Financiaros
l Fideicomisos en donde el fiduciante no coincide con el beneficiario.
l Fideicomisos en los cuales el fiduciante es el beneficiario, pero su trata de un sujeto residente en el exterior.
En estos casos el fideicomiso determina e ingresa el impuesto a la tasa del 35% como cualquier sociedad de capital
b) Fideicomisos que sólo determinan resultados
Se encuentran incorporados a continuación del inciso d) del artículo 49 de la ley
En este grupo se incluyen aquellos fideicomisos en los que el fiduciante reviste el carácter de beneficiario y es a su vez residente en el país.
El resultado del fideicomiso deberá ser atribuido por el fiduciario, según lo dispone el cuarto artículo incorporado a continuación del artículo 70 del decreto reglamentario, a los fiduciantes beneficiarios en la proporción correspondiente a su participación en el fondo fiduciario. Se deberá atribuir el resultado aún cuando el mismo no hubiera sido efectivamente acreditado.
El fiduciante beneficiario deberá incluir en su declaración jurada el resultado asignado por el fideicomiso, y está sometida la tributación a la tasa marginal del impuesto.

Los aportes de los bienes al fideicomiso, ¿gratuitos u onerosos?

Los aportes al fideicomiso por parte de los fiduciantes pueden clasificarse en:
l Transmisión gratuita
l Transmisión onerosa
l Transmisión a título de fiducia. es decir, de confianza. Esta postura sostenida por algunos autores no la compartimos, porque la fiducia o confianza hace a la esencia del contrato de fideicomiso, pero no define de por sí la gratuidad u onerosidad del aporte propiamente dicho.
El tema es muy importante por la trascendencia tributaria de tal definición. Si el aporte es oneroso nos encontramos frente a una venta, en cambio, si es gratuita la figura que se aplica la figura de la entrega de bienes por herencia, legado y donación.
Como antecedente administrativo en donde el Fisco fijó la postura que los aportes de bienes del fiduciante al fiduciario en el maco de un contrato de fideicomiso no se realiza a título oneroso, en los siguientes dictámenes: DAT 34/1996, DAL 8/2002, DAT 17/2002 y DAL 8/2004.
Más tarde cambió de opinión. En su dictamen DAT 55/2008 sostuvo que la transferencia es a título de confianza pero se deben examinar las características subyacentes del negocio, determinando las relaciones económicas existentes entre el fiduciante, el fiduciario y el o los beneficiarios o fideicomisario. Se deberá determinar si a la luz de la realidad económica se produce la transferencia definitiva de los bienes a un tercero a cambio de una contraprestación, concluyendo que la transferencia de dominio realizada por el fiduciante, tiene como contrapartida una contraprestación futura a la que se obliga el fiduciario, por lo que reviste el carácter de oneroso.
Como vemos, sobre todo por la expresión "contraprestación futura" es un tema muy opinable generando zozobra e incertidumbre en los intervinientes en este tipo de contratos.
El destacado doctrinario Israel Chalupowicz entiende que todos los aportes al fideicomiso son onerosos, salvo que se pruebe lo contrario, es decir, que se realiza a título gratuito.

Tratamiento impositivo en el fideicomiso por la transferencia de los bienes a su finalización

Diversos autores consideran que las transferencias de los bienes con motivo de la finalización del contrato de fideicomiso resultan similares a las adjudicaciones que se tienen en cuenta al momento de la disolución de una sociedad.
El artículo 71 del decreto reglamentario del impuesto a las ganancias sostiene que los bienes adjudicados a los socios por disolución, retiro o reducción de capital, se considerarán realizados por la sociedad por un precio equivalente al valor de plaza de los bienes al momento de su adquisición.
Como puede verse no se hace referencia alguna a los fideicomisos porque la ley 25.063 fue incorporada a la ley del impuesto a las ganancias con posterioridad al decreto 1.344/98 que fue publicado oficialmente el 25/11/1998.
Este artículo sería aplicable cuando el fideicomiso de construcción venda los inmuebles a terceros (fideicomisarios). Pero si la construcción es al costo, y la asignación de los bienes se efectúa a los fiduciantes beneficiarios, creemos en tal caso no hay fin de lucro y por lo tanto ninguna ganancia a declarar por parte del fideicomiso.
En los dictámenes DAT 16/2006 y 18/2006 asimilan los fideicomisos inmobiliarios de construcción al costo a los contratos asociativos y a las adjudicaciones de unidades por el fiduciario a los fiduciantes beneficiarios a la compraventa de cosas futuras, concluyendo que se trata de contratos onerosos alcanzados por el impuesto a las ganancias. A pesar que la transferencia de las unidades deberán ser consideradas por los fiduciantes beneficiarios como renta de la tercera categoría, no definen los dictámenes a que valor deberá realizarse la transferencia de las unidades. Qué valor deberá computarse. ¿El precio de plaza de las unidades o los aportes efectuados al fondo fiduciario por los fiduciantes beneficiarios?
Lo que descarta la AFIP es asimilar la figura a la de un consorcio organizado mediante la forma de una sociedad civil.
En el acta de la reunión del 19/7/2006 la Mesa de Enlace de AFIP CPCECABA consideró que para el impuesto a las ganancias la base imponible estará determinada por la transferencia realizada al fondo fiduciario por el fiduciante.

Plan Antievasión III

Se ha tomado conocimiento en los últimos tiempos del Plan Antievasión III que con fuerte impacto en el impuesto a las ganancias, incorporando nuevos hechos imponibles y eliminando exenciones.
En lo relativo a los fideicomisos se propone unificar el tratamiento de todos los fideicomisos constituidos de conformidad con la ley 24.441. Se elimina la distinción de aquellos fideicomisos que determinan e ingresan el impuesto de aquellos que sólo determinan el resultado.
Cualquiera sea el tipo de fideicomiso, el impuesto a las ganancias lo determinará e ingresará el fiduciario a las tasa del 35%
Con respecto a los fideicomisos inmobiliarios se dispone en todos los casos considerar como valor de adjudicación de las unidades, tantos las se realicen a los fiduciantes beneficiarios, a los terceros fideicomisarios o de los cesionarios, el valor de plaza de tales inmuebles al momento de la adjudicación.
En la parte pertinente, en el proyecto de reforma se dispone lo siguiente:
Sustituyese el inciso a) del artículo 69 de la ley de impuesto a las ganancias, por el siguiente:
Artículo 69.-- Las sociedades de capital, por sus ganancias netas imponibles, quedan sujetas a las siguientes tasas:
"a) Al treinta y cinco por ciento (35%):
6. Los fideicomisos constituidos en el país conforme a las disposiciones de la ley 24441.
Los sujetos mencionados en los apartados precedentes quedan comprendidos en este inciso desde la fecha del Acta fundacional o de celebración del respectivo contrato, según corresponda.
A efectos de lo previsto en el apartado 6 de este inciso, las personas físicas o jurídicas que asuman la calidad de fiduciarios, quedan comprendidas en el inciso e) del artículo 6 de la ley 11683.
O sea, como responsables por deuda ajena.
Se incorporan a continuación del artículo 74 de la ley de impuesto a las ganancias, el siguiente artículo:
"Artículo... - Cuando se trate de fideicomisos cuyo objeto sea la construcción de inmuebles, a los fines de la determinación de los resultados alcanzados por el impuesto, se considerará que el valor de adjudicación de los inmuebles a favor de los beneficiarios del fideicomiso o de transferencia a terceros adquirentes o cesionarios, será el equivalente al valor de plaza de tales bienes a la fecha de la mencionada adjudicación o transferencia, según corresponda".
El cambio propiciado parece ir dirigido directamente a los fideicomisos inmobiliarios de construcción al costo donde se adopta la figura del fiduciante beneficiario como sujeto del impuesto que ahora desaparece.
En los fideicomisos de construcción al costo el proyecto de modificación de la ley se determinaría el resultado impositivo comparando el valor de plaza a la fecha de adjudicación de las unidades con el costo de construcción, aplicando sobre la diferencia la alícuota del 35%.

Conclusiones

La normativa tributaria en materia de fideicomisos y particularmente los inmobiliarios de construcción al costo entendemos que contiene vacios legales y cuestiones controvertidas que deberían ser aclaradas a efectos de generar seguridad jurídica a las partes intervinientes en este tipo de contratos.
En el proyecto del Plan Antievasión III se estaría vulnerando la realidad económica subyacente, específicamente para los fideicomisos de construcción al costo. En este tipo de emprendimiento no hay un fin de lucro. Es un grupo de inversores que encara un proyecto inmobiliario de construcción al costo en donde van a destinar las unidades asignadas como su casa habitación o bien a locación. No nos encontramos frente a una empresa constructora. Por lo tanto, no debería ser tratado impositivamente como una sociedad comercial y someterlo a una tasa del gravamen del 35%.

El Dr. Osvaldo R. Purciariello es Contador Público Nacional, integrante del Departamento Técnico Legal Impositivo de Arizmendi SA.
 

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