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Acuerdos paritarios recurren a las sumas no remunerativas y aumentan los riesgos para empleadores

Dr. Fernando Bianchi | Depto. Técnico Legal Laboral
Publicado en iprofesional.com

 

Pese a que la Justicia se ha expedido en reiteradas oportunidades en contra de las sumas no remunerativas cuando estas no se encuentran autorizadas por ley, los acuerdos paritarios siguen recurriendo a ellas, con el riesgo que podría generar a los empleadores su pago en caso de reclamo.

Desde hace algunos años con mayor frecuencia, según informa Fernando Bianchi de Arizmendi, que hemos encontrado una solución en la negociación paritaria la cual ha sido recurrir a las denominadas sumas no remunerativas, ya sea en forma de un pago extraordinario o a través de pagos mensuales, que luego de determinada la cantidad de meses se convertirán en Remunerativos.

Parece ser una opción fácil a la hora de negociar, para no incrementar demasiado los costos pero elevar el salario de bolsillo de los trabajadores, la de recurrir a la creación de conceptos No remunerativos, los cuales en la mayoría de los casos, no cuentan con delegación legislativa para la creación de tales conceptos.

La ley de contrato de Trabajo en el Art. 103 y 105, disponen que toda contraprestación que percibe el trabajador por su labor, ya sea en dinero o en especie, forman parte de su remuneración, es decir, integra la remuneración del trabajador a todos los fines, salvo aquellas excepciones que plantea la ley, como los beneficios sociales del Art. 103 bis de la LCT, Los viáticos del Art. 106 de la LCT, los conceptos indemnizatorios (Conf. Art. 7 ley 24.241), etc.

Con lo cual, salvo las excepciones que fija expresamente la ley, las partes de la Negociación paritaria, ni las partes del contrato de trabajo (empleador y Trabajador), podrían determinar el carácter no remunerativo de un concepto, sin una autorización o delegación legislativa para otorgarle tal carácter.

En este sentido, la Jurisprudencia se ha expedido en numerosos fallos, cuestionando el carácter No remunerativo de estos conceptos y disponiendo su inclusión en la base de cálculo de las indemnizaciones; (in re “Díaz Paulo Vicente c/Cervecería y Maltería Quilmes SA”; dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como así también en fallos de los distintos Tribunales del Trabajo del país, y distintos conceptos no remunerativos como en el caso de “González, Martín c/Polimat SA y otro” que determina incluir a la base de cálculo indemnizatoria las sumas no remunerativas fijadas por el PEN mediante el dictado de los D. 1273/2002; 2641/2002 y 905/2003; y “Perez, Anibal Raúl c/ Disco S.A.”(sobre Tickets).

Cada vez se encuentran más cuestionados los conceptos No Remunerativos que no encuentren sustento legal para su conformación, pero pese a ello, siguen apareciendo en cada Paritaria sumas No Remunerativas en más Convenios.

Paritarias 2016
En las paritarias de este año 2016, distintos acuerdos paritarios han recurrido a este tipo de conceptos, dejando así las Cámaras librados en cierta forma a su suerte a los empleadores que representan, ya que en caso de reclamo de parte de los trabajadores, el condenado a abonar los aportes y contribuciones omitidos, (por seguir las cláusulas Negociadas), como la inclusión de dichos conceptos en el Aguinaldo, como las indemnizaciones, serán las empresas y no quienes participaron en la negociación Salarial directamente.
Este año, acuerdos como el correspondiente al Gremio de la Alimentación CCT 244/94 ha fijado a partir del 1 de mayo de 2016 y hasta el 31 de octubre de 2016 un incremento que para algunos efectos sería No remunerativo y remunerativo para otros, no siendo base de cálculo de a) Vacaciones, b) Horas extras, c) Sueldo anual complementario e Indemnizaciones legales, d) Adicionales de convenio y Premios y cualquier retribución que se calcule sobre el salario básico.

Sanidad por su parte desde hace algunos años viene fijando incrementos que también tienen carácter no remunerativo a los fines previsionales pero son base de cálculo de diferentes adicionales y Obra social.

En la actividad rural, para los trabajadores rurales permanentes por primera vez se fija a modo de adelanto y con carácter excepcional, una asignación de carácter no remunerativo del VEINTE POR CIENTO (20%), con vigencia a partir del 1° de julio de 2016, hasta el 31 de agosto de 2016, la cual será de carácter remunerativo a partir del 1° de Septiembre de 2016.

Otro Gremio que ha dispuesto sumas en este sentido es el reciente acuerdo de Empleados de Comercio, firmado el 21 de Octubre, el cual dispone un incremento del 19%, del cual se fija que a partir de octubre de 2016  se incremente el 12% con carácter No remunerativo al solo efecto previsional, y a partir de enero 2017 un 7% Remunerativo.

Por tal motivo, el 12% No remunerativo fija el acuerdo lo será a los fines previsionales pero deberá ser tomado en cuenta para el pago de los siguientes rubros: adicionales fijos previstos en el convenio colectivo (Antigüedad, Presentismo, Adicional Cajero, Kilometraje, Vidrierista), enfermedades inculpables, vacaciones anuales devengadas a partir del año 2016, Sueldo Anual Complementario, horas extras y feriados nacionales.

Incluyendo los conceptos no remunerativos en esta oportunidad para la base de cálculo de las indemnizaciones.

Otros Gremios Como Madera CCT 335/75, Gráficos CCT 60/89, Televisión CCT 131/75, por solo nombrar algunos, también han firmado acuerdos con sumas no remunerativas.-

Por su parte otros gremios han firmado sumas denominadas extraordinarias, asignándoles carácter No remunerativo a las mismas como si fueran extraordinarias, pese a que todos los años vienen otorgando este tipo de sumas.

Por lo que este carácter no remunerativo se pone en duda, cuando todos los años están fijando sumas extraordinarias, las cuales por la habitualidad y reiteración anual dejan de ser extraordinarias, asimilándose a las gratificaciones y bonos anuales que liquidan las empresas de carácter remunerativo.

Año a año se evidencia un número importante de acuerdo que fijan este tipo de sumas, las cuales desde el año 2008 se han podido evidenciar con asidua frecuencia, y si bien estos acuerdos permiten brindar una solución momentánea a un conflicto gremial general que puede estar muy trabado, deja como consecuencia posibles reclamos a futuro para los representados de las partes que Negocian.

Empleadores que no formaron parte de la Negociación Salarial, la cuales fueron acordadas en su gran mayoría entre las Cámaras y los Sindicatos, dejando un riesgo de reclamos a futuro, e incluso un perjuicio al trabajador al momento de la extinción del contrato de trabajo por ver reducida su indemnización, y el trabajador próximo a jubilarse reducido su haber jubilatorios por no ser tenido en cuenta el concepto no remunerativo para la base de cálculo de la jubilación.

Por lo cual, dado a que se ha convertido en una práctica frecuente, sobre todo con relación a sectores que se encuentran en crisis, debería legislativamente tratar de darse una solución a esta cuestión, para dar seguridad jurídica a quien no hace más que cumplir un acuerdo negocial, pactado entre el Sindicato, (representante de los Trabajadores), la Cámara empresaria que lo representa, el cual a su vez es homologado por el Ministerio de Trabajo, que es la autoridad Estatal de aplicación, que debe velar para que el acuerdo no fije condiciones contrarias al orden público laboral.

En la actualidad, al ser condenado un empleador por no incluir sumas no remunerativas en la base de cálculo de las indemnizaciones, no solo puede ser condenado a abonar las diferencias en las indemnizaciones, sino también al pago de los aportes y contribuciones, al requerirle el juez la emisión del Certificado del Art. 80 de la LCT con dichas sumas como remunerativas, y además suele ser condenado con las multas de la ley 25.323.

Generando de esta forma un incremento muy oneroso para el empleador, el cual cumplía un acuerdo Homologado por el Ministerio de Trabajo.

Para ello, entendemos que previamente a la condena el juez debería declarar la inconstitucionalidad del convenio o la nulidad de la homologación, por pedido de partes, ya que hay un acto fijado tanto por los representantes de los trabajadores, como de los empleadores y avalado por el órgano administrativo de control, por lo cual sin un planteo de nulidad o inconstitucionalidad parecería que no podría dejarse sin efecto el acuerdo, si bien no hay una delegación legal expresa al Ministerio de Trabajo o a las partes para crear conceptos No Remunerativos.

Entendemos que debería darse legislativamente algún tipo de respuesta a esta práctica que se ha tornado habitual. Ya que las consecuencias tanto para el empleador (en caso de reclamos), como para el trabajador (en caso de extinción de contrato o próximo a jubilarse),  son muy importantes, y año a año vuelven las sumas no remunerativas y con ellas los riesgos de reclamos.
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