Procedencia y base de cálculo de la Indemnización por despido

Dr. Julio M. Mirasson | Depto. Técnico Legal Laboral
Publicado en news.agrofy.com.ar

Las reglas aplicables a la indemnización por antigüedad o despido están previstas en el Art. 245 de la LCT.

Esa norma se aplica tanto a los trabajadores comprendidos en ese régimen general como a los trabajadores rurales permanentes del Régimen de Trabajo Agrario regulado por la Ley 27.726,  con sólo dos variantes que se señalan al explicar aquellas y es complementada con criterios sentados por jurisprudencia de tribunales superiores, explica el Dr. Julio Mirasson, especialista laboral de Arizmendi.

Seguidamente consideramos esas pautas:

a) En primer lugar debe determinarse la base de cálculo. Conforme al primer párrafo del Art. 245 de la LCT debe ser “La mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor”. Ésta entonces será la base salarial que una vez determinada se multiplicará por “cada año de servicio o fracción mayor de tres meses” para obtener el monto de la indemnización.

b) No debe considerarse, al determinar esa base de remuneración, la incidencia del llamado “plus vacacional” dentro del lapso de tiempo mencionado en el punto anterior. Ese "plus", que resulta del cálculo del salario vacacional (LCT, Art. 155) es remuneración normal y habitual, pero no es mensual. 

c) También se ha planteado la cuestión de la inclusión -o no- de la parte proporcional del SAC en esa base salarial. Al respecto, existen dos criterios jurisprudenciales:
1. La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, mediante el fallo plenario 322 del 19/11/2009 estableció la siguiente regla obligatoria para la justicia nacional del trabajo de la Capital Federal: “No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer párrafo del Art. 245 de la LCT, la parte proporcional del sueldo anual complementario”.
2. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, los tribunales del trabajo de esa jurisdicción de manera uniforme entienden que la parte proporcional del SAC debe incluirse en la base de cálculo de la indemnización, interpretando que se trata de un rubro que se devenga diariamente y debe adicionarse al de periodicidad mensual (28/2/78, “Barboni, Ana M. c/ Cirigliano Hnos y Cia”; 18/7/78, “Cirignoli, Julio c/ Karavell S.A.”; 3/12/1991 “Nagel, Gladis N. C/ Panadería El Cañón y/o Aníbal F. Jurio”; 3/10/2001, “Martín, Rosa c/ ESEBA”). Este último criterio es seguido en la mayoría de las jurisdicciones provinciales, por lo que será razonable que el empleador verifique el criterio que sigue el tribunal superior con competencia laboral en el lugar de trabajo

d) En cuanto a las remuneraciones cuya periodicidad de devengamiento excede el mes (p.ej, las llamadas, sin mayor precisión, en la práctica “bonus”) el mismo plenario que referimos en el punto anterior resolvió que “Descartado el supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificación abonada por el empleador sin periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT”.  No es suficiente entonces, que se trate un rubro salarial sin periodicidad mensual para excluirlo de la base de cálculo, sino que debe liquidarse en base a un sistema de evaluación del desempeño del trabajador. Debe tratarse, por cierto, de un sistema objetivo (el trabajador debe estar en condiciones de verificar si se han cumplido o no las pautas para la evaluación de su desempeño) y, obviamente, en caso de controversia, el empleador debe estar en condiciones de probar su existencia en juicio.

e) La remuneración base no puede exceder de un tope fijado por el Ministerio de Trabajo equivalente a tres veces del promedio de todas las remuneraciones del convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador. Esta regla debe ser complementada con la que surge de la doctrina del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ Despido” del 14/09/2004, conforme a la cual, únicamente en aquellos casos en que se compruebe una reducción de la base salarial por aplicación del tope de convenio superior al 33%, corresponde prescindir de ese tope y calcular la indemnización sobre la base del 67% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador. En los demás supuestos, se aplica el tope de convenio.

f) Para aquellos trabajadores que no se encuentran comprendidos en el régimen de convenios colectivos de trabajo, es aplicable el tope del convenio aplicable al establecimiento donde presten servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno.

g) Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o con remuneraciones variables, éstas no deben promediarse. Sin perjuicio de que el Art. 245 expresamente manda tomar “la mejor”. Puede citarse en este sentido también el fallo plenario No. 298 del 5/10/2000 dictado en la causa “Brandi, Roberto c/ Lotería Nacional S.E” que resolvió lo siguiente: “Para el cálculo de la indemnización por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales”. 

h) La remuneración base de cálculo debe ser habitual, es decir integrada por conceptos que se devenga repetidamente en el tiempo. Pueden surgir dudas sobre la cantidad de periodos mensuales que evidencien esa condición. Una pauta útil pude ser considerar como tal, la remuneración devengada, al menos, durante seis de los doce meses anteriores al despido que se están comparando, o bien, si la prestación de servicios fue menor a un año, la remuneración devengada durante la mayoría de los periodos mensuales durante los cuales se desarrolló la relación laboral.

i) Si bien no es una situación frecuente, es factible que el establecimiento del empleador no se encuentre comprendido en un convenio colectivo de trabajo. En ese supuesto interpretamos que no es aplicable el sistema de tope ya referido a la base de cálculo, dada la prohibición de aplicar por analogía convenciones colectivas de trabajo, contenida en el Art. 16 de la LCT.

j) El último párrafo del Art. 245 de la LCT establece una garantía mínima. Dispone que el importe de la indemnización en ningún caso debe ser inferior a un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema previsto en el primer párrafo de ese artículo (es decir, sin aplicar a la base el tope máximo que determina el Ministerio de Trabajo al que se hizo referencia). Respecto de los trabajadores permanentes comprendidos en Régimen de Trabajo Agrario esa garantía mínima es de dos meses de sueldo (Art. 22, Ley 26.727).