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Aspectos laborales de la reciente reglamentación sobre “pase sanitario”

Dr. Julio M. Mirasson | Depto. Técnico Legal Laboral
Publicado en Agrofy

 


El tema
Durante el mes de diciembre fueron dictadas a nivel nacional y provincial reglamentaciones que, en el contexto de la Emergencia Sanitaria causada por la Covid-19, obligan a las personas que asistan a determinadas actividades y eventos consideradas como de “riesgo epidemiológico” a acreditar que han cumplido al menos, con el esquema inicial completo de vacunación contra aquella patología, mediante la presentación de un “pase sanitario”.
En este trabajo, el Dr. Julio Mirasson, especialista laboral de Arizmendi, hará referencia a la situación en que se encuentra el empleador en cuya dotación revisten trabajadores que desempeñan sus tareas en aquellas actividades o eventos y no cumplen con las condiciones reglamentarias para acceder a las mismas. Pero corresponde hacer una aclaración previa. 
Durante el desarrollo del trabajo nos referiremos genéricamente a “la reglamentación” o “las reglamentaciones” debido a que, como señalamos, antes existen normas similares en Nación y en varias Provincias.  Si bien en el siguiente párrafo comparemos la normativa nacional y la dictada en la Provincia de Buenos Aires, nuestra finalidad es que las conclusiones a las que arribemos, sea útiles en todos los casos.


Cuadro comparativo de las normas que regulan el “pase sanitario” en Nación y Provincia de Buenos Aires

Jurisdicción

             Nación

Provincia de Buenos Aires

Norma

Decisión Administrativa JGM 1198/2021

Resoluciones Conjuntas MS/JGM 460 Y 496/21 “Pase libre Covid”

Actividades de riesgo epide-

miológico

a. Los viajes grupales de egresados y egresadas, de estudiantes, jubilados y jubiladas, o similares.

b. Las actividades en discotecas, locales bailables o similares que se realicen en espacios cerrados.

c. Las actividades en salones de fiestas para bailes, bailes o similares que se realicen en espacios cerrados.

d. Eventos masivos organizados de más de MIL (1000) personas que se realicen en espacios abiertos, cerrados o

al aire libre.

I - Actividades culturales, deportivas, religiosas y recreativas en espacios cerrados: centros culturales gimnasios, cines, eventos deportivos que signifiquen aglomeración de personas; salones de fiestas y boliches, fiestas, casamientos, actos y reuniones con gran participación de personas; bares y restaurantes.

 

II- Realización de trámites presenciales ante organismos públicos provinciales y/o municipales.

 

III- Trámites presenciales ante entidades privados, cuando impliquen aglomeramiento de personas.

 

IV- Trabajadores que realicen atención al público, ya sea de entidades públicas o privadas.

Responsabilidades

 

Los organizadores, titulares o responsables de las actividades arriba indicadas, tendrán a su cargo el control de la acreditación del "PASE LIBRE COVID", en los accesos a las mismas.

La infracción a las medidas es pasible de la aplicación de las multas previstas en el Decreto-ley  8841/77 (Reglamento provincial sobre salubridad, seguridad e higiene) y podrá darse intervención a la justicia por la posible infracción a los Art. 205, 239 y cs. del C.Penal.

Sanciones

 

La infracción a las medidas es pasible de la aplicación de las multas previstas en el Decreto-ley  8841/77 (Reglamento provincial sobre salubridad, seguridad e higiene) y podrá darse intervención a la justicia por la posible infracción a los Art. 205, 239 y cs. del C.Penal.

Fecha de entrada en vigencia

1º de enero de 2022

21 de diciembre de 2021

 

 

 


El contrato de trabajo y la situación creada por la reglamentación
La lectura de la reglamentación que regula el “pase sanitario” permite formular las siguientes reflexiones sobre su incidencia en el contrato de trabajo.
a) Los organizadores de las actividades calificadas como de riesgo epidemiológico, en cuanto empleadores deben verificar que los trabajadores que se desempeñen en aquellas cumplan con el “esquema de vacunación completo”.
En el caso de Nación, la definición de lo que debe entenderse por tal “esquema” debe ser publicada y actualizada por el Ministerio de Salud en su página institucional. En la Provincia de Buenos Aires, la condición exigible es que se haya suministrado al trabajador/a al menos dos dosis de la vacuna contra la COVID-19, aplicadas por lo menos CATORCE (14) días antes.
Cabe aclarar que, además en ese ámbito, rige hasta el 28/02/2022 una regla transitoria que dispone que las personas vacunadas con una dosis y que no han alcanzado el intervalo mínimo de tiempo que debe existir entre dos dosis para completar los esquemas de vacunación, podrán acceder a las actividades siempre que no se hayan superado las SEIS (6) SEMANAS desde la fecha de la primera dosis.
b) Si el trabajador no acredita el cumplimiento de las condiciones que establece la reglamentación, el empleador, dado su deber de control, está obligado a no otorgarle esas tareas.
Esto significa que se lo exceptúa del deber contractual que establece el Art. 78, Párr. 1º de la LCT, norma que establece que “El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber”.
Los “motivos fundados” en este caso son los que contempla la reglamentación –es decir, la exigencia del pase sanitario y el conjunto de deberes y sanciones que aquella prescribe en caso de infracción a sus disposiciones-.
c) La prohibición antemencionada está en línea con el deber de seguridad a cargo del empleador, previsto en el Art. 75 de la LCT, quien debe adoptar todas las medidas necesarias para tutelar la integridad psicofísica y la dignidad de los trabajadores, observando las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes sobre higiene y seguridad en el trabajo.
d) El trabajador que a la fecha de entrada en vigencia de la reglamentación no cumple las condiciones exigidas, está inhabilitado de pleno derecho desde esa oportunidad para desempeñar sus tareas en las actividades que aquella contempla.
e) Esa “inhabilitación” sobreviniente es una típica causal de fuerza mayor en los términos del Art. 1730 del Código Civil y Comercial (“hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado”) y obliga al empleador a suspender el contrato de trabajo por esa causa.
f) La reglamentación que regula el pase sanitario y establece obligaciones, responsabilidades y sanciones para el caso de incumplimiento gozan de presunción de legitimidad, por lo que deben cumplirse y su aplicación solo puede ser suspendida respecto del o los casos concretos que ordene una resolución judicial.
g) Por último -pero no lo menos importante- en estas circunstancias es donde adquieren particular relevancia los Art. 10, 62, 63 de la LCT. Los transcribimos, ya que luego aludiremos a ellos.
Art. 10. — “Conservación del contrato. En caso de duda las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o subsistencia del contrato.”
Art. 62. —“Obligación genérica de las partes. Las partes están obligadas, activa y pasivamente, no sólo a lo que resulta expresamente de los términos del contrato, sino a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del mismo, resulten de esta ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad.”
Art. 63. —“Principio de la buena fe. Las partes están obligadas a obrar de buena fe, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la relación de trabajo.”
Si las conclusiones que hemos enumerado fuesen validas ¿Qué puede hacer el empleador frente a los contratos de trabajo cuya prestación de servicios no puede cumplirse porque uno o más trabajadores no cumplen con los requerimientos de vacunación previstos reglamentariamente?


El comportamiento del empleador

Antes de dar algunas recomendaciones, que necesariamente son genéricas advertimos que las mismas no son un “modelo” de carta documento o notificación, ya que esa comunicación –como también lo más importante y previo-, la estrategia a seguir debe adecuarse a las circunstancias de cada caso y ser redactada y llevada adelante por el profesional que asesore al empleador en caso de controversia.
Más bien lo que se intenta, es dar una orientación general sobre un tema actual y complejo, sobre el que no hay antecedentes y que cambia permanentemente.
Teniendo en cuenta las pautas mencionadas en el parágrafo anterior, en primer lugar consideramos que el empleador debe determinar con precisión qué trabajadores no cumplen con la condición prevista reglamentariamente para trabajar.
Seguramente, algunos de esos casos los conocerá, por habérselo manifestado el trabajador. En otros, deberá recabar esa información. Tiene facultades para ello, dado que necesita esa información para poder organizar y dirigir el establecimiento (LCT.  Art. 64 y 65).
Precisada esa información, empleador debe comunicar al trabajador la imposibilidad de darle tareas si no cumple con la reglamentación vigente, aludiendo a las normas ya citadas y que le imponen ese deber y requiriéndole que en los términos de los Art. 62 y 63 de la LCT y dentro de un plazo razonable -48 o 72 hs, según las circunstancias- informe con claridad si procederá a cumplir la condición prevista en la reglamentación
La finalidad de esta intimación es dar el tiempo necesario a aquel trabajador que inicio el proceso de vacunación o gestionó el turno correspondiente a fin de que pueda cumplir con la condición reglamentaria y se reintegre a sus tareas y, en el caso de quien se ha negado directamente a vacunarse, es una nueva oportunidad para que defina su posición (esta última finalidad la está en línea con la regla de conservación del contrato del Art. 10 de la LCT).
Lógicamente esa intimación podrá tener distintas respuestas.
1) El trabajador responde que inició o iniciará los trámites para cumplir con la exigencia reglamentaria.
En este caso, en un segundo paso, el empleador le enviará una nueva comunicación en la que le informará la suspensión del contrato de trabajo por causa de fuerza mayor refiriendo la reglamentación aplicable y reiterando la imposibilidad de asignar tareas, indicando que la misma finalizará cuando el trabajador acredite el cumplimiento de la condición reglamentaria (p.ej: que cumplió el esquema completo de vacunación).
De esa manera se cumple con los recaudos previstos en los Art. 218, 219 y 221 en materia de suspensión. Al respecto, conviene hacer algunas precisiones:
a) Si bien la suspensión por causa de fuerza mayor prevista en el Art. 221 de la LCT estuvo prohibida por el Decreto 413/21 hasta el 31/12/2021, la prohibición no fue prorrogada por lo que desde el 01/01/2022 el empleador puede recurrir nuevamente a esa facultad legal que es apta para la situación en tratamiento.
b) El Art. 221 de la LCT establece un plazo máximo de setenta y cinco (75) días para la suspensión por causa de fuerza mayor.
En este aspecto, información oficial del Ministerio de Salud de la Nación (ver https://www.argentina.gob.ar/coronav...-frecuentes#17)  indica que puede completarse el esquema con la misma vacuna con la que se inició o bien, mediante alguna de las alternativas allí referidas si la vacuna utilizada como primera dosis no estuviese disponible, por lo que el intervalo mínimo entre las dos dosis permite completar el esquema dentro de aquel plazo máximo legal. Inclusive –en casos excepcionales- cabe acotar que el Art. 221 de la LCT admite su extensión con el consentimiento del trabajador. 
c) La reglamentación que exige la presentación del pase sanitario impide al trabajador que no cumple sus recaudos estar a disposición del empleador ya que configura un hecho objetivo e independiente de la voluntad de ambas partes del contrato de trabajo. 
Por eso, durante el curso de la suspensión el trabajador no tiene derecho a la percepción de salarios (LCT, Art. 103). 
Se trata de una consecuencia lógica de la fuerza mayor, que exime a las partes del cumplimiento de sus obligaciones y que solo podría modificarse si, tal como lo prevé el Art. 1733 inc. c) del Código Civil y Comercial, se dicta una disposición legal que pone a cargo del deudor –el empleador en este caso- el pago de salarios.
d) Además de comunicar la suspensión, sería también aconsejable que en los términos de ya señalados Art. 62 y 63 de la LCT, se solicite al trabajador que informe cada trámite que realice a fin de avanzar en el cumplimiento de la condición exigida por la reglamentación.
2) La otra posible respuesta es la negativa expresa del trabajador a vacunarse o bien, la falta de respuesta.
En este caso, el empleador se encontrará frente a un trabajador al que no puede darle tareas por causa de fuerza mayor y que además rechaza la posibilidad de que se aplique la suspensión del contrato de trabajo por esa causa. 
En estos casos, el empleador deberá analizar si esa negativa a cumplir un comportamiento necesario –y obligatorio, en el marco de la reglamentación del pase sanitario- configura una injuria laboral en los términos del Art. 242 de la LCT que, como se recuerda establece que “Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación. La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo, según lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales en cada caso”.
En este caso, y habiéndose agotado todas las instancias que ya se explicaron tendientes a preservar la continuidad de la relación de trabajo, la conducta del trabajador debe evaluarse a luz de la obligación y el principio de buena fe, ya referidos. 
No se nos escapa que el planteo que puede –casi seguramente- formular el trabajador estaría relacionado con la obligatoriedad –o no- de inocularse.  
Sobre este tema nos remitimos a lo dicho en el punto f) del parágrafo 3) de este trabajo. Es factible que el trabajador invoque la inconstitucionalidad de esos reglamentos. Pero el análisis de esa cuestión excede la finalidad y límites de este trabajo.  También puede ser de utilidad la referencia que hacemos a unos novísimos resolutorios de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, que mencionaremos en el último punto de este trabajo.             
Por supuesto que la comunicación del despido que pueda disponerse debe cumplir con los requisitos que fija el Art. 243 de la LCT, es decir, debe ser una expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato.

Dos recientes fallos de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
Finalmente, cabe agregar, como un elemento más de análisis de la cuestión en comentario, que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 28/12/2021, en las causas “Aguirre, Cristina R. y otros” y “Ordoñez” resolvió rechazar dos medidas cautelares presentadas en el marco de sendas acciones de amparo en que se cuestionó la constitucionalidad de la Resolución provincial 460/21 a la que hicimos referencia en el primer parágrafo de este trabajo.
 


 

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